同一个侵权事实，在不同程序里会得出三个不同的「获利」数字，这是商业秘密案件里最容易出错的地方。
民事赔偿口径由反不正当竞争法（2025年修订）第二十二条确定：赔偿数额按权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按侵权人因侵权所获得的利益确定；故意实施侵权行为、情节严重的，可以在上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；实际损失、侵权获利都难以确定的，由法院根据侵权行为的情节在五百万元以下酌定。
刑事违法所得口径由法释〔2025〕5号第十九条与第二十八条共同确定。第十九条专门针对侵犯商业秘密，把「违法所得数额」界定为因披露、允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值，或者因使用商业秘密所获得的利润；该利润可以按侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。第二十八条则对侵犯知识产权犯罪的违法所得数额作一般规定：出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入，扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款；通过收取服务费、会员费、广告费等方式营利的，收取的费用全额认定为违法所得。前者解决「用技术赚了多少」，后者解决「卖产品收了多少」，共同点是看实际发生的经营利益，而不是会计账簿上是否已经收款。
行政处罚违法所得口径在市场监管领域另有认定规则，通常以违法生产经营收入为基础，扣除直接购进成本。三者思路相近，但扣除项目、是否含期间费用、是否含应得收入，并不完全相同，不能拿一个数字三处通用。
| 口径 | 计算基础 | 典型扣除项 |
|---|---|---|
| 民事侵权获利 | 营业利润，特殊情形按销售利润 | 营业成本、税金及附加、一般可扣期间费用 |
| 刑事违法所得 | 使用商业秘密所获利润；出售侵权产品所得和应得收入 | 使用利润按销量×单件合理利润；出售扣原材料、所售产品购进价款 |
| 行政处罚违法所得 | 违法生产经营收入 | 按市场监管领域认定规则，通常扣除直接购进成本 |
实务中常见两种错误：一是把刑事违法所得的数字直接搬到民事起诉状里，作为「侵权获利」；二是把民事测算的营业利润拿去做刑事报案，导致损失数额达不到追诉标准。两种做法都会被对方抓住口径不一致，反过来质疑整个测算的可信度。
实务操作要点：先在案卷首页写明本次测算适用哪个口径、对应哪个程序。刑事、民事、行政三套材料分别建表，不共用结论数字。每个口径的扣除项列成清单，附上凭证索引。对外提交前，交叉核对同一事实在三套材料中的销售额、成本、期间是否一致。
民事赔偿中的「侵权获利」，通常以侵权人实施侵权行为的营业利润为基础。营业利润的计算逻辑是：营业收入减去营业成本、税金及附加、销售费用、管理费用、研发费用、财务费用。对应到商业秘密案件，可以扣的成本包括三类。
第一类是营业成本。直接材料、直接人工、制造费用，属于取得收入必须发生的支出，应当扣除。来料加工、外购成品再转售的，扣除所售产品的购进价款；自行生产的，扣除原材料、人工、能耗、设备折旧等制造成本。
第二类是税金及附加。消费税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、房产税、土地使用税等，随生产经营发生，计入税金及附加，在营业利润前扣除。
第三类是期间费用。销售费用、管理费用、研发费用、财务费用，一般情形下可以扣除，因为它们也是为取得营业收入而发生的支出。但这里有一个重要分界：侵权人完全以侵权为业、没有其他正常经营业务的，实践中有的裁判会按销售利润计算，即只扣营业成本和税金及附加，不再扣期间费用；是否采纳，取决于侵权人是否以侵权为业、有无其他正常业务，由法院结合证据裁量。需要区分的是，「以侵权为业」在指导性案例219号中的直接作用对象是惩罚性赔偿：该案明确，判断是否构成情节严重、能否适用惩罚性赔偿，可以综合考量被诉侵权人是否以侵害知识产权为业、是否受过刑事或行政处罚、是否构成重复侵权、诉讼中是否存在举证妨碍，以及损失或者侵权获利数额、侵权规模和持续时间；明知侵权仍实施且侵权构成其主营业务的，可以认定为以侵害知识产权为业，长期、大规模实施的，可以依法从高乃至顶格确定赔偿倍数。至于销售利润口径本身，指导性案例220号明确：被诉侵权人构成故意侵害技术秘密的，可以以其相关产品销售利润为基础计算损害赔偿数额；销售利润难以确定的，可以依据权利人相关产品销售价格及销售利润率乘以被诉侵权人相关产品销售数量为基础计算。
反过来，有三项不能扣。一是增值税，它是价外税，销售额本身就不含销项税额，谈不上再从利润里扣一次。二是企业所得税，它是按应纳税所得额计算的，属于利润之后的分配环节，把它扣掉等于用税后利润作为赔偿基数，会不当压低赔偿。三是与涉案技术秘密无关的成本，比如侵权人其他产品线、其他项目的支出，不能混进来稀释获利。
案例参考：最高人民法院公报案例裴某良侵犯商业秘密案中，侵权人与两家客户签订的设计、制造合同总金额为14856万元，但从现有财务账目中无法确定其实际利润。法院没有按合同总额认定损失，而是采纳行业协会关于成套设备设计、制造平均利润率12%的评估意见，按14856万元×12%计算获利1782万元。该案裁判于2006年，法律条文此后多次修改，但「合同额不等于利润、无法查明利润时用行业平均利润率兜底」的思路，仍被后续裁判参考。
另一个容易忽略的扣减项，是技术贡献之外的利润。前述（2022）最高法知民终2775号判决在酌定赔偿时明确，「由纳米材料本身带来的利润应予以相应扣减」。这提示我们：如果侵权产品使用了公知材料、通用设备、成熟工艺，这部分带来的利润不属于技术秘密的贡献，测算时要单独剥离，不能把整条产品线的利润都算到商业秘密头上。
实务操作要点：先按产品线归集收入，不要把非侵权产品混入。成本按直接材料、直接人工、制造费用分项列示，附采购发票、工资表、能耗记录。税金及附加按申报表或完税凭证核对。期间费用能对应到侵权产品的才扣，不能对应的按合理分摊方法处理。以侵权为业的，同步准备销售利润口径的备选测算。
这一节是税务师视角的核心。很多测算表看起来数字齐全，一放到税务口径下就站不住，问题往往出在三个地方。
增值税是对增值额征收的价外税。纳税人销售货物或者服务，销售额为收取的全部价款和价外费用，但不包括收取的销项税额。因此，测算侵权获利时，营业收入应当用不含增值税的销售额；如果直接拿合同含税金额、发票价税合计作为基数，基数就被虚增了，后面无论怎么扣成本，结果都会偏高。
还有一种情形要特别注意：涉案产品或者服务如果属于免征增值税项目，比如技术转让，对应的进项税额不得抵扣，已经抵扣的应当转出，转入成本。这时成本口径会发生变化，不能仍然按不含税成本测算。免税不等于没有税负，进项转出就是实实在在的成本。
城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加，以纳税人实际缴纳的增值税、消费税为计税依据。增值税免税的，附加税费通常也随之归零；增值税正常缴纳的，附加税费计入税金及附加，可以在获利测算中扣除。测算时不能照搬侵权人历史报表上的附加税费比例，要按涉案期间的实际增值税申报情况重算。
企业所得税的计税依据是应纳税所得额，等于收入总额减去不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损。它是利润形成之后才计算的税种，不属于取得收入过程中发生的成本、费用或税金及附加。把企业所得税从侵权获利中扣除，逻辑上等于「先缴税、再赔偿」，与反不正当竞争法第二十二条以侵权获利确定赔偿的规则不符。侵权人享受高新技术企业、小微企业等税率优惠的，也不影响获利口径，因为看的是税前利润，不是税后净利润。
至于权利人收到的赔偿款如何做税务处理，是另一个问题：侵权赔偿一般不属于增值税应税销售行为，但如果以「技术服务费」「和解许可费」等名义收取，性质可能被重新认定，开票与纳税义务随之变化。这部分应在和解协议起草阶段就与测算分开处理。
| 不含税销售额 | 1000 万元 |
| 营业成本（材料·人工·制造费用） | 600 万元 |
| 税金及附加 | 5 万元 |
| 期间费用（销售·管理·研发·财务） | 150 万元 |
| 营业利润 | 245 万元 |
| 销售利润（不扣期间费用） | 395 万元 |
| 合理开支（调查、取证、律师费） | 10 万元 |
| 赔偿基数（营业利润口径） | 255 万元 |
| 赔偿基数（销售利润口径） | 405 万元 |
同样一笔销售，两个口径相差150万元，正好是被扣除的期间费用。这也解释了为什么「以侵权为业」的认定在案件中如此重要：它不仅影响主观过错与惩罚性赔偿，还直接改变赔偿基数。
实务操作要点：营业收入统一换算为不含税口径。核对涉案期间的增值税申报表与完税凭证。免税项目对应进项转出，计入成本。附加税费按实际缴纳的增值税重算。企业所得税不进入扣除项。测算表下方注明所采用的利润口径及理由。
侵权人最常见的抗辩是「账上只有这么多收入，很多客户没要发票」。这个说法在民事测算里站不住。
法释〔2025〕5号第二十八条对出售侵权产品的情形写得很清楚：违法所得是出售侵权产品后所得和「应得的全部违法收入」。已经发出货物、已经提供服务但尚未收款的应收款，属于「应得」；通过个人账户、第三方支付、平台店铺收取但未入公账的款项，属于「全部违法收入」。不开票、不入账，不改变收入已经实现的事实。
民事上查明账外收入，通常靠五类证据互相印证：一是资金流水，包括公司账户、法定代表人及近亲属个人账户、微信支付宝等第三方支付流水；二是平台后台数据，包括订单、结算、退款、佣金记录；三是物流与仓储单据，包括发货单、快递面单、出入库记录；四是采购与生产记录，包括原材料采购发票、领料单、工时与能耗；五是客户侧证据，包括客户采购订单、验收单、对账单。几类证据能对上，即使没有发票，也可以推定销售收入。
案例参考：最高人民法院公报案例周某隆等人侵犯商业秘密案中，会计师事务所的审计报告对权利人直接经济损失采用了两种计算方法：一是以侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人被侵权前平均销售利润，得出114万余元；二是以权利人销售量减少的吨数乘以同一利润，得出108万余元。法院最终采纳第一种，理由是侵权产品的销售数量不仅反映侵权客观事实，也反映权利人被侵权后造成的损失；而销售量减少受市场竞争等不确定因素影响，不一定全部由侵权造成。两种算法都来自同一份审计报告，结论却不同，说明「选哪个口径」必须有证据理由，不能只挑数字大的。
侵权人拒不提供账册怎么办？反不正当竞争法第三十九条设定了举证责任转移规则：权利人提供初步证据，证明已采取保密措施且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当就其不存在侵权行为承担举证责任。在获利测算环节，法院还可以责令侵权人提交与侵权行为相关的账簿、资料；无正当理由拒不提交的，可以依据权利人的主张和现有证据认定获利数额。这就是常说的举证妨碍规则。
但要注意，刑事口径的扣除方法不能直接搬到民事。法释〔2025〕5号第二十八条只扣「原材料、所售产品的购进价款」，不扣期间费用、不扣税金及附加，是典型的刑事违法所得口径；民事要算营业利润，扣除项更多。拿刑事口径算出来的数字去主张民事赔偿，往往偏高；反过来，拿民事营业利润去报案，可能达不到损失数额标准。
实务操作要点：先固定侵权人全部收款渠道，不只查公账。把订单、物流、资金、采购四条线做成对照表。对未开票收入，用客户对账单与发货记录补强。申请法院责令提交账簿，同步准备拒不提交的不利推定意见。民事与刑事两套测算分开做，不互相套用扣除项。
发现泄密后，企业往往会立即更换系统密码、加固权限、召回问题产品、通知客户、委托技术鉴定。这些支出属于为制止侵权、减轻损害而发生的合理费用，法释〔2025〕5号第十八条明确将其计入损失。该条同时列明了损失计算的几种方法：以不正当手段获取但尚未披露、使用时的合理许可使用费；披露、使用后权利人销量减少造成的利润损失，销量减少总数无法确定的，按侵权产品销量乘以每件合理利润；商业秘密已为公众所知悉或者灭失时的商业价值等。
合理开支是另一条线。反不正当竞争法第二十二条规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。调查费、取证费、公证费、鉴定费、律师费，只要真实发生、与本案相关、金额合理，都可以单独主张。
两条线的区别在于：补救费用是「损失」的组成部分，合理开支是「维权成本」，在计算公式里通常单独加在赔偿基数之后。实务中最容易犯的错，是把同一笔支出既列入补救费用、又列入合理开支，或者把已经由侵权人直接支付、保险赔付、政府补助覆盖的部分重复主张。一旦被对方在质证环节指出，整张费用表的可信度都会受影响。
测算的完整公式可以写成：先按实际损失确定赔偿数额；实际损失难以计算的，按侵权获利确定；两者都难以确定的，由法院根据侵权行为的情节在五百万元以下酌定。合理开支在上述数额之外另行加计；构成故意且情节严重的，再对实际损失或者侵权获利部分乘以一至五倍。补救费用已经计入实际损失的，不再单列；合理开支不参与惩罚性赔偿的倍数计算，只按实际发生额加计。
实务操作要点：补救费用按时间顺序编号，附合同、发票、付款凭证与工作记录。合理开支单独建表，注明与本案的关联性。同一笔支出只在一个栏目出现，不重复列支。已被保险、补助、对方直接支付覆盖的部分，主动扣减并说明。惩罚性赔偿基数只包含损失或获利，不包含合理开支。
针对侵权获利测算中的高频疑问，给出可引用的问答；与页头 FAQPage 结构化数据一一对应。
以下问答仅作法律常识普及，不构成法律意见。