判断被诉行为是否属于行政诉讼受案范围，既要看“名”又要看“实”，准确认识非行政机关实施行为与行政行为的联系与区别。
对于非行政机关实施的行为或者行政机关否认实施行为的，人民法院应结合在案证据依职权调查并依法认定是否属于行政行为。如依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）实施的集体土地征收过程中，行政机关依法委托、指派企业等民事主体与被征收人签订的房屋安置补偿协议，其目的是征收集体土地上的房屋，系基于公共利益需要，协议约定的权利义务内容受《土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定调整，故该协议属于行政协议而非民事合同；协议签订的一方主体虽为企业等民事主体，但依据《行政诉讼法》第26条第5款、《行诉解释》第20条第3款的规定，应视为行政机关委托其他组织行使行政职权的情形，依法应由行政机关承担相应的法律后果。又如在涉及征收的强制拆除案件中，行政机关组织实施征地补偿过程中具有依法对房屋等实施拆除并保障当事人合法权益的职责。如果相关行政机关均否认实施了强拆行为，其有义务对该主张加以证明；人民法院根据法律规定与在案的初步证据，亦可通过推定等证明方式确定相应的实施主体。
12.第二十四期问题一：行政机关依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第44条规定采取的先行登记保存措施是否具有可诉性？（提问人：浙江省宁波市中级人民法院行政庭徐小娟）
答疑意见：
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第56条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”国家市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚程序规定》第44条规定：“进行现场检查、询问当事人及其他有关单位和个人、抽样取证、采取先行登记保存措施、实施查封或者扣押等行政强制措施时，按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。”从上述规定看，证据先行登记保存，是行政机关在收集证据时，为避免证据灭失或者以后难以取得而采取的一种暂时性措施。
一般而言，行政机关收集证据是为作出行政行为而实施准备的过程性行为，依据《行诉解释》第1条第2款第6项规定，不属于行政诉讼受案范围。对于个案该类行为是否可诉，应结合案件具体情况，考量司法救济的适当性、必要性和实效性等因素后，依法作出判断。在实践中，行政机关仅作出先行登记保存，甚至以“先行登记保存”为名行“查封、扣押行政强制措施”之实，且该先行登记保存行为对当事人合法权益产生实际影响的，一般亦可纳入行政诉讼受案范围。
《市场监督管理行政处罚程序规定》第35条第1款规定：“对于先行登记保存的证据，应当在七个工作日内采取以下措施：……（三）依据有关法律、法规规定可以采取查封、扣押等行政强制措施的，决定采取行政强制措施；（四）违法事实成立，应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品；（五）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的，决定解除先行登记保存措施。”当事人同时针对前述先行登记保存和行政强制措施、行政处罚决定以及解除先行登记保存措施决定分别提起诉讼的，参考《最高人民法院关于在审判工作中促进提质增效、推动实质性化解矛盾纠纷的指导意见》第5条第2款的规定，人民法院应当逐一认定是否符合法定起诉条件；符合法定起诉条件且合并审理有利于实质化解争议的，可以依法合并审理。
需说明的是，《中华人民共和国行政强制法》《行政处罚法》对证据先行登记保存的性质是否属于行政强制措施未作出明确规定，不同部门规章对此亦有不同规定。如《市场监督管理行政处罚程序规定》第44条规定将先行登记保存与行政强制措施作并列列举，而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第54条第1项将先行登记保存明确规定为行政强制措施。实践中，人民法院应依据法律、法规，参照规章规定，综合行政机关法律文书、行政执法目的、实施行为内容等因素，依法对行政行为性质作出判断。